Главная » Оспаривание

Глава VIII. Уступка прав по договору об ипотеке

Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству
(наименование статьи в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию)
  1. Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу:

    по договору об ипотеке;

    по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

  2. Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.

    Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).
    (Пункт в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).

  3. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства.

    Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

    Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).
    (Пункт в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).

  4. К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы статей 382, 384-386, 388 и 390 Гражданского кодекса Российской Федерации о передаче прав кредитора путем уступки требования (пункт в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).
  5. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.
Статья 48. Передача прав по закладной
  1. Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме.

    Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии).

    При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.

    В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

    Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

  2. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности (абзац в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).

    Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

    Если иное не оговорено в сделке, указанной в пункте 1 настоящей статьи, при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными (абзац дополнительно включен с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ).

  3. Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать (пункт в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).
  4. Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны.
  5. Если третье лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.
Статья 49. Залог закладной
  1. Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем) (пункт в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).
  2. При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).
  3. При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:

    1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации;
    2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 настоящего Федерального закона;
    3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.
    (Пункт в редакции, введенной в действие с 14 февраля 2002 года Федеральным законом от 11 февраля 2002 года N 18-ФЗ, - см. предыдущую редакцию).

  4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Ипотечное кредитования для многих граждан РФ - единственный шанс получить собственное жилье. Не удивительно, что такая услуга пользуется спросом у клиентов кредитных организаций. В основе взаимодействия сторон (банка и заемщика) лежит договор, а также закладная на покупку квартиры по ипотеке. В ней отражены базовые условия кредитного соглашения, список залогового имущества (того, что передается в банковское учреждение) и ряд другой информации. Как правильно оформляется документация? В чем ее особенности? Эти и другие нюансы рассмотрим ниже.

В чем сущность закладной?

Закладная по ипотеке представляет собой ценную бумагу, которая передается от кредитополучателя второй стороне сделки - банковскому учреждению. Главной задачей документа является обеспечение ипотечного займа. Он применяется кредитной организацией для перевода недвижимости в личное владение в ситуации, когда получатель займа не справляется с обязательствами. Роль залога выполняет различное имущество - гараж, квартира, коттедж, загородная вилла, а также коммерческие объекты.

Назначение закладной

Закладная на недвижимость по ипотеке - гарантия безопасности на случай неплатежеспособности клиента. По закону при наличии долга банк может забрать квартиру и по ипотечному договору. Наличие рассматриваемой ценной бумаги расширяет полномочия кредитной организации. Кроме того, она иногда применяется для частичной переуступки прав, реализации залогового имущества третьей стороне, а также для обмена объектами залога с последующей доплатой.

Заемщику от оформления нет выгоды, ведь он не получает гарантий снижения процентной ставки (единичные кредиторы идут на такой шаг). Единственный плюс в том, что закладная защищает интересы заемщика в случае потери базового соглашения с банком.

Правила оформления

Жесткие требования к составлению закладной на недвижимость по ипотеке отсутствуют. Ее цвет, внешнее оформление и очередность пунктов в содержании может различаться. Чтобы получить точную информацию, стоит обратиться в банковское учреждение, выступающее в роли кредитора.

Что касается содержания, оно не меняется. В документации содержатся:

  • Сведения о человеке, который предоставляет залог по ипотеке - информация из паспорта, номер для связи, реквизиты и другие данные.
  • Название кредитной организации и сведения о лицензии.
  • Описание квартиры, ее стоимость на рынке, данные об оценщике, а также реквизиты, подтверждающие права владения.
  • Условия ипотеки.
  • Дополнительное обременение в отношении 3-их лиц (при наличии).
  • День оформления и номер по порядку.

Кроме того, в ценной бумаге предусматривается место для записей, касающихся ее передачи, и других важных сведений.

Правила получения

Закладная на квартиру по ипотечному займу делается тем лицом, которое больше нуждается в этом аспекте. Как правило, в роли инициатора выступает банковское учреждение, а от заемщика требуется передать необходимый пакет и заплатить комиссию, размер которой не больше 1000 рублей.

При оформлении ипотеки важно обратить внимание на совпадение пунктов соглашения и ценной бумаги. Наличие несоответствия приводит к тому, что главенствующую роль получает закладная. Если дело дойдет до судебного органа, последний будет ориентироваться именно на нее, а не на договор по ипотеке. Вот почему перед оформлением важно проверить документацию и убедиться в соответствии внесенной информации, а также наличии печати.

Когда оформляется?

Составление происходит в то же время, что и заполнение кредитного соглашения. Первая приобретает силу после внесения в Росреестр и указания номера, позволяющего контролировать статус ценной бумаги. Узнать цифру можно из уведомления о регулярных выплатах.

Передача права

Возможна ситуация, когда права на ценную бумагу передаются третьей стороне путем оформления соглашения. На листе делается отметка с информацией о новом держателе, а также основания передачи права. Кредитор после проведения операции информирует об этом заемщика и дает обновленные реквизиты для погашения задолженности (если требуется).

Как только передача прав осуществлена, хозяин закладной получает статус кредитодателя по ипотеке. Новый владелец не вправе менять условия кредита, кроме случаев, когда в этом заинтересован держатель залога (при условии оформления дополнительного договора). При проведении такой операции разрешение у заемщика не берется.

Частичная продажа

Возможны ситуации, когда залогодержатель (банк) продает часть прав на закладную третьему лицу. Такие действия, как правило, обусловлены необходимостью в срочном получении конкретной суммы. Иными словами, банк реализует часть залогового имущества еще одному участнику сделки и время от времени выдает часть платежей покупателю.

Здесь существует ряд вариантов - внесение 3-ей стороне нескольких выплат (банк в этот период денег не получает), а также передача покупателю части выплат заемщика в течение всего срока. При выборе второго варианта, клиент о частичной продаже не информируется.

Обмен

Еще один способ сделки между кредитными организациями подразумевает обмен ценными бумагами при условии обязательной доплаты (компенсации разницы). Если клиент продолжительное время не платит по обязательствам, хозяин закладной реализует залог и покрывает затраты, в том числе проценты на выплату задолженности. Оставшаяся часть возвращается заемщику.

Правила регистрации

В 2018 году закладная по ипотеке передается в Регистрационную палату с учетом региона проживания кредитополучателя или адреса квартиры. Как только ценная бумага получает номер и делаются необходимые отметки, в Росреестре указывается следующая информация: о месте регистрации соглашения по ипотеке — по органу, регистрирующему обременение, а также дата передачи.

Закладная по ипотеке недействительна, пока она не попала в базу Росреестра. Но об этом заемщику не стоит переживать, так как данный вопрос решается банковским учреждением (кредитором) самостоятельно. Клиент финансовой организации получает свидетельство, подтверждающее право собственности, с отметкой о наличии обременения и требовании к его снятию.

Государственная пошлина

Оформление закладной в Росреестре требует от компании или частного лица выплаты госпошлины, размер и порядок перечисления которой установлен в НК РФ. В нем отмечено, что для физлиц величина оплаты равна 2 тыс. рублей, а для компаний (юрлиц) - 22 тыс. рублей. При госрегистрации смены сторон требуется заплатить 1,6 тысяч рублей, а в случае замены залогодателя - 350 рублей.

Функция банковского учреждения

Банк выступает в роли кредитора, предоставляющего заемщику деньги, необходимые для покупки жилья под залог. Суть такой манипуляции озвучивалась выше - обеспечение своевременной выплаты держателю залога. При этом, банковского учреждение выступает законным хозяином ценной бумаги и держит ее у себя до полной выплаты долга. Банк продает закладную в ситуации, когда он срочно нуждается в деньгах.

Период оформления

После передачи пакета сотрудники банка изучают документы и выдают решение в течение суток, после чего оформляется договор между сторонами. В составлении ценной бумаги заинтересовано банковское учреждение, поэтому задержки в оформлении случаются редко.

Место для хранения

Закладная по ипотеке лежит в организации со статусом залогодержателя, а точнее в банковском учреждении. Документация передается третьим лицам только при наличии на то веских оснований. Чтобы избежать трудностей, важно прийти в банковское учреждение и сделать копию, которая потребуется для разрешения спорных ситуаций через суд.

После выплаты ипотеки

Как только задолженность по кредиту полностью погашена, хозяин закладной отдает ее заемщику. Ценная бумага возвращается в любой из ситуаций - при досрочном погашении или выплате долга с учетом условий договора. У банка в распоряжении 30 дней для передачи документации, но на практике этот процесс занимает до 3-5 дней. Если по истечении месяца закладная не попала в руки залогодателя, требуется идти в судебный орган для защиты интересов.

Что делать в случае утери?

Трудности возможны в ситуации, если банк (держатель залога) потерял документацию. Здесь требуется оформить копию (дубликат) с последующей регистрацией в Росреестре. Иными словами, при утере процесс получения похож на процедуру оформления оригинала ценной бумаги. Разница в том, что на вновь созданной документации делается отметка, указывающая на тот факт, что закладная - дубликат.

При оформлении копии требуется предельное внимание, чтобы избежать расхождений в текстах (при сравнении с кредитным договором и оригиналом). Возможна ситуация, когда ценная бумага потеряна, а банковское учреждение не потрудилось заняться ее восстановлением. При таких обстоятельствах стоит обратиться к администрации, написав официальное письмо на имя директора кредитного учреждения. В нем заемщик требует ответа о причинах бездействия. Важно проследить факт регистрации обращения в бухгалтерии организации.

Особенности возврата

При полной выплате задолженности заемщик получает закладную по ипотеке в срок до 30 дней (как упоминалось выше). При невыполнении обязательства залогодатель вправе идти в арбитражный суд для защиты интересов. Если ценная бумага передана 3-ей стороне в процессе финансовых сделок, она будет храниться в этой организации или по месту жительства.

Многие наши соотечественники воспользовались возможностью получить ипотечный кредит и улучшить свои жилищные условия. Кто-то наконец приобрёл заветные метры, кто-то создал новую семью, кто-то улучшил свои жилищные условия. Вместе с этим все эти люди стали клиентами банков, выдавших ипотечные кредиты. В дополнение счастливые обладатели «метров» получили и некое беспокойство: мало того, что ты ежемесячно гасишь ипотечный кредит, так ещё и ситуация в экономике непонятная, плюс ко всему - подогреваемый в СМИ ажиотаж вокруг возможных проблем ипотеки. А тут ещё и приходит письмо от банка, что ипотечная закладная (ценная бумага, удостоверяющая факт залога Вашей собственной квартиры) банком продана. Вся эта информация в голове в чёткую структуру не укладывается, поэтому мы додумываем всё сами, а уж додумывать мы умеем.

Что же происходит на самом деле? Почему банк продаёт закладные? Имеет ли он право продать именно Вашу закладную без согласования с Вами? Что делать Вам в этом случае? Какие дополнительные расходы могут возникнуть у заёмщика? Почему? И вообще, что делать? Попытаемся разобраться во всём поподробнее.

1. Почему банк продает закладные?

Выдавая ипотечный кредит, банк составляет ценную бумагу (называемую закладной), которую подписывает заёмщик. Данная ценная бумага с одной стороны, удостоверяет, что данная квартира находится в залоге у держателя закладной, с другой стороны, может быть продана другому (новому) владельцу, которые с момента продажи начинает получать доход от данного кредита.

Согласно ст. 13 п.2 Федеральному Закону от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ (ред. От 30.12.2008) «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: «Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

  • право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;
  • право залога на имущество, обремененное ипотекой».

Это значит, кто владеет закладной, тот и имеет право на получение ежемесячных платежей заемщика по кредиту и право залога на квартиру. Система ипотечного кредитования формирует ипотечный рынок: первичный и вторичный. На первичном рынке работают в основном коммерческие банки, которые выдают и продают кредиты посредством продажи закладных, на вторичном рынке - финансовые компании, фонды, скупающие закладные ипотечных банков, обеспеченные залогом имущества, и затем от своего имени на их базе выпускающие другие ценные бумаги (облигации). Таким образом, с позиции банков более разумно после выдачи долгосрочного ипотечного кредита продать свои права кредитора на рынке посредством продажи закладных и привлечь тем самым дополнительные средства для выдачи новых кредитов.

2. Имеет ли право Банк продать закладную, не согласовывая данный вопрос с клиентом?

В соответствии с Гражданским кодексом согласия должника на передачу/уступку права требования долга не требуется. Банк просто уведомляет заемщика о факте продажи закладной. Кстати говоря, ничего страшного здесь нет. Если Вы – добросовестный плательщик и рассчитываетесь по кредиту вовремя – Вам совершенно всё равно, кто является владельцем закладной по Вашей квартире.

3. Как передача прав по закладной повлияет на условия кредитования?

Для заемщика, закладная которого была продана, ничего не меняется. Все условия Кредитного договора и закладной (сумма кредита, процентная ставка, сроки и т.п.), порядок погашения кредита остаются прежними. Изменился только сам Кредитор и реквизиты уплаты долга (это указывается в письме-уведомлении). Все вопросы по кредиту, как, например, досрочное гашение кредита, с настоящего времени необходимо решать с новым кредитором.

4. Действия заемщика в случае продажи закладной по его кредиту.

После получения из Банка письма-уведомления о передаче прав по закладной другому кредитору необходимо осуществлять оплату по кредиту кредитору (его реквизиты указаны в уведомлении). Это можно делать либо открыв счёт в банке, указанном в уведомлении, и перечислять деньги уже через новый банк, либо воспользоваться имеющимся счётом в Плюс Банке и делать переводы со своего прежнего счёта. ОАО «Плюс Банк», в свою очередь, будет перечислять платежи в пользу нового кредитора. В этом случае будет взиматься комиссия за перевод – банк компенсирует свои расходы по переводу Ваших платежей получателю (новому владельцу закладной).

5. Какие дополнительные расходы несет клиент в случае необходимости перечисления платежей по кредиту другому кредитору? Почему они возникают? Как их минимизировать?

Допустим, в уведомлении о продаже закладной указаны реквизиты для перечисления платежей по кредиту, отличные от прежних. И новый кредитор - небанковская организация (например, ОАО «АИЖК»), т.е. она имеет счет в другом банке. И теперь именно на этот счет должны поступать платежи по кредиту. Задача заемщика доставить средства на этот счет любым максимально удобным или дешевым для него способом. Комиссия за перечисление платежей по кредиту предусмотрена не в качестве дополнительной оплаты за кредит, а в качестве оплаты за любые перечисления на счет в другом банке согласно тарифам банка. Размер комиссии устанавливается тем банком, который перечисляет платеж новому кредитору, то есть заемщик может выбрать любой банк с наименьшим тарифом за перечисление. Также возможен такой вариант: заемщику можно написать заявление в бухгалтерии по месту работы о ежемесячном перечислении части заработной платы в качестве платежа по кредиту в пользу нового кредитора.

Тимошенко Д.А., заместитель председателя третейского суда при МОО "ВП ЮФО", преподаватель Современной гуманитарной академии (Ростовский филиал).

Права по закладной могут быть переданы законным держателем закладной другому лицу, включая также должника по основному, обеспеченному ипотекой обязательству, или залогодателю. Закладной удостоверяются следующие два вида прав: право на получение исполнения по обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Согласно ст. 413 ГК РФ обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице, т.е. при передаче закладной должнику основное, обеспеченное ипотекой обязательство считается прекращенным, а также из этого следует (согласно пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ), что прекратилась и сама обеспечивающая обязательство ипотека. Если же права по закладной будут переданы залогодержателем залогодателю, то прекратится сама ипотека, но при этом основное обязательство продолжит свое существование, но без обеспечения <1>.

<1> На это же обращает внимание и В.А. Белов. См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учеб. пособие по специальному курсу. 2-е изд., перераб. и доп.: В 2 т. Т. II. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 401.

Согласно ст. 48 Закона об ипотеке передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме. Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии) <2>. При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

<2> Отметим, что данная передаточная надпись на закладной является "своеобразным" индоссаментом, на что в литературе неоднократно указывалось. См., например: Белов В.А. Указ. соч. С. 351 - 357; Медведев Д.А. О правовой природе закладной // Очерки по торговому праву. Вып. 5. Ярославль, 1998. С. 27; Павлодский Е. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 23 - 24; Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2005. С. 55 - 56.

Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Согласно п. 4 ст. 48 Закона об ипотеке надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, являются ничтожными. Следует обратить внимание на положение Закона об ипотеке, устанавливающее право законного держателя закладной на регистрацию. Так, согласно п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) в качестве залогодержателя.

Данное положение п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке только лишь предоставляет право законному владельцу закладной зарегистрироваться в ЕГРП, но никоим образом не обязывает законного владельца закладной совершать действия по такой регистрации.

Как отмечает А. Коновалов, предоставленное ст. 16 Закона об ипотеке право может быть использовано законным владельцем закладной в целях упрощения процедуры взаимодействия заемщика и приобретателя закладной по доказыванию последним своих прав на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, возникших на основании осуществленной сделки по передаче прав по закладной <3>.

<3> См.: Коновалов А. Странная бумага // ЭЖ-Юрист. 2005. N 1.

Согласно п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

Данный п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке позволяет нам говорить о существенном различии в правовом положении незарегистрированного и зарегистрированного держателя закладной.

В соответствии с п. 3 ст. 16 Закона об ипотеке регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, при предъявлении закладной на основании:

  • совершенной в соответствии с Законом об ипотеке передаче права по закладной и произведенной на закладной отметке, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока;
  • документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;
  • решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

В отношении данной законодательной нормы А. Коновалов отмечает, что "в случае осуществления сделки между кредитными организациями по продаже кредитного портфеля, содержащего большое количество закладных, установленный законодательством срок для регистрации законного владельца закладной в ЕГРП заведомо невыполним. К примеру, в 2004 г. при покупке ипотечного портфеля Городским Ипотечным Банком предметом сделки явились более 300 закладных на сумму в несколько десятков миллионов долларов США" <4>.

<4> Коновалов А. Странная бумага // ЭЖ-Юрист. 2005. N 1.

А. Коновалов справедливо указывает, что еще одним важным преимуществом сделки по приобретению прав по ипотечному кредиту с использованием закладной является возможность минимизировать расходы приобретателя прав в части уплаты государственной пошлины, взимаемой при регистрации договоров. Как правило, на практике расходы по уплате указанной пошлины несет приобретатель прав (цессионарий). Но при передаче прав по закладной сама сделка не требует обязательной государственной регистрации, а приобретатель закладной вправе по собственному усмотрению решить вопрос, регистрироваться ли ему в качестве залогодержателя в ЕГРП <5>.

<5> См.: Коновалов А. Правовое регулирование рефинансирования ипотечных кредитов // Корпоративный юрист. 2007. N 4.

В соответствии со ст. 49 Закона об ипотеке закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

Как отмечается некоторыми исследователями, "...при залоге закладной ее залогодержатель не приобретает никаких прав на заложенную вещь (ни права контроля за состоянием вещи, ни других правомочий, составляющих содержание права залога), так как объектом залога будет сама закладная, и только она; специальная залоговая надпись на закладной не имеет значения ни залогового (скрытого или открытого), ни препоручительного индоссамента. Залогодержатель закладной приобретает все права по ней лишь в случае невыполнения залогодателем (собственником закладной) обязательства, обеспеченного залогом закладной" <6>.

<6> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М., 2002. С. 112.

При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется ст. 349 ГК РФ.

При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:

  1. обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном ст. 349 ГК РФ;
  2. передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены ст. 48 Закона об ипотеке;
  3. осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

В юридической литературе отмечается, что сложившееся гражданско-правовое регулирование залога закладной требует профессионально грамотных и организованных действий залогодержателей. Чтобы не попасть в трудное положение, залогодержателям необходимо заключать договоры залога с передачей закладной и при этом оговаривать, что к ним же переходят все права ипотечного кредитора <7>.

<7> См.: Макаров О.В. Современные проблемы теории ценных бумаг // Современное право. 2005. N 4.

Обращение закладной прекращается путем аннулирования закладной (согласно абз. 2 п. 7 ст. 17 Закона об ипотеке орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения), а также в случае физического уничтожения закладной.

Закладная аннулируется при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).

Отметим, что Закон об ипотеке не содержит правила о прекращении оборота закладной по желанию участников ипотечного правоотношения при сохранении основного обязательства.

Согласно ст. 18 Закона об ипотеке восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом - также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании:

  • заявления в их адрес лица, означенного в ЕГРП в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;
  • решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ.

Отметим, что в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в ЕГРП в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда.

Резюмируя вышеизложенное, можно с уверенностью утверждать, что институт закладной, призванный ускорить, а в некоторой степени и упростить хозяйственный оборот до сегодняшнего дня не оправдал возложенные на него надежды ввиду несовершенства правового регулирования особенностей обращения закладной, что является показателем необходимости принятия новых законодательных корректировок.

"Залог залога -

это залог права залога" <*>.

(Д.И. Мейер)

<*> Уточнение сделано автором.

Б.Д. Завидов, кандидат юридических наук, научный сотрудник НИИ Генеральной прокуратуры РФ, заместитель главного редактора журнала "Российский следователь".

Основные положения о закладной

Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. Это умозаключение вытекает из ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <*> (далее - "Закон"). В этой же норме сформулированы следующие основные положения о закладной.

<*> ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16.07.1998 N 102-ФЗ (с посл. изм. и допол.) // РГ. 1998. 22 июля.

Первое. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом "Об ипотеке" ("Законом").

Второе. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

  • право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства; включая право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Итак, мы видим, что закладная - именная ценная бумага. Это правило вытекает из смысла п. 2 ст. 13 и ст. 48 Закона "Об ипотеке" и допускает передачу прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с указанием имени этого лица - ордерного индоссамента (по терминологии ч. 2 п. 3 ст. 146 ГК). Здесь Закон об ипотеке прямо противоречит общим положениям ГК, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. Пункт 3 ст. 146 ГК допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге - по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии (п. 2 ст. 146 ГК). Отступление от этих норм ГК недопустимо. Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) <*>.

<*> См.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 19 - 20.

Несмотря на противоречивость указанной формулировки закладной, она представляет несомненную ценность для ускорения гражданского оборота недвижимости.

Закон прямо указывает, что обязанными лицами по закладной являются:

  • должник по обеспеченному ипотекой обязательству;
  • залогодатель.

Между тем закладная, по общему правилу, составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки (п. 5 ст. 13 "Закона").

По смыслу абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" допускается: передача прав закладной; залог закладной.

Причем абз. 3 п. 5 ст. 13 "Закона" корреспондирует со ст. 48 этого же "Закона" "Передача прав по закладной" и ст. 49 "Залог закладной".

Особенности передачи прав по закладной заключаются в следующих узловых моментах.

Первое. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу.

Второе. В передаточной надписи должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Передаточные надписи на закладной, не содержащие такого указания (бланковые передаточные надписи), считаются ничтожными.

Третье. Передаточная надпись должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой - владельцем закладной, названным в предыдущей передаточной надписи.

Четвертое. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Пятое. Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Все вышесказанное о закладной, а точнее о передаче прав по закладной другому владельцу, еще раз подтверждает идею великого русского цивилиста Д.И. Мейера о том, что в залоге возможен "залог - залога" и, пожалуй, в этом основное предназначение закладной.

Наиболее сложной правовой конструкцией, может быть почти во всем институте закладной, являются правила п. 3 ст. 48 о понятии "законного владельца" закладной при передаче, в том числе и последующей передаче по ней прав. Так, например, законодатель указывает, что "владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать".

Выражения, используемые в тексте п. 3 ст. 48 "Закона": "на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей"; "если доказано, что закладная выбыла из владения..."; "иным образом помимо воли этого лица"; "о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать", - все это несколько усложняет не только формулировку данной правовой нормы, но и ее правоприменение. Так, словосочетание "предыдущих передаточных надписей" означает, что сама закладная (по основаниям, указанным в "Законе") может закладываться бесчисленное количество раз. В пользу этого аргумента имеется и такой пункт "прямого действия": "Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны" (п. 4 ст. 48 "Закона").

Аудитору, бухгалтеру, финансисту и нотариусу, как, впрочем, и любому участнику гражданского оборота, следует знать правило ст. 8 Конституции РФ о равенстве всех форм (видов) собственности и о том, что право частной (в т.ч. предпринимательской) собственности охраняется законом (ст. 35 Конституции РФ), а также то, что "никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда" (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ). Следовательно, всякое ограничение в распоряжении правом собственности, коим в нашем случае должны являться надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожно. Равным образом "законный владелец" закладной должен доказать, что он истинный, действительно законный владелец закладной, если последняя была утрачена и т.д., все это основано на доказательствах. В данном варианте законодатель дает понять правоприменителю, что "титул" законного владельца закладной в определенной ситуации (выбыли из владения помимо его воли) необходимо доказать.

Вернемся к третьему лицу в договоре об ипотеке. Так, если третье лицо согласно п. 2 ст. 313 ГК РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя (п. 5 ст. 48 "Закона").

Залог закладной

Правовое регулирование залога закладной представляется нам несколько проще, нежели сам "процесс" передачи прав по закладной, включающий в себя как бы четыре основных момента.

Первый момент. Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

Второй момент. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 "Закона". При отказе передать эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.

Третий момент. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом переведены права по закладной, вправе обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передается ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной, другим кредиторам залогодателя и самому залогодателю в соответствии со статьей 61 "Закона".

Четвертый момент. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства (ст. 49 "Закона").

Уступка прав по договору об ипотеке

С закладной так или иначе тесно связан основной договор - договор об ипотеке. Разумеется, что и при уступке прав по договору об ипотеке сама закладная, как разновидность ценной бумаги, играет важную роль в этих обязательственно-договорных отношениях. Именно с этой точки зрения уступку прав по договору об ипотеке надлежит рассматривать в контексте взаимосвязи договора об ипотеке и закладной. Что мы и делаем.

В силу п. 1 ст. 47 "Закона", залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права по договору об ипотеке другому лицу. При этом лицо, которому переданы права об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому же договору. К его отношениям с этим залогодержателем применяются правила статей 382, 384 - 386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования (п. 2 ст. 47 "Закона").

Вернемся к другим аспектам уступки прав по договору об ипотеке.

Первое. Уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой.

Второе. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

Третье. Уступка прав по договору об ипотеке в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 389 ГК РФ должна быть нотариально удостоверена и подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом.

И последнее в этом вопросе. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.

Указанное означает, что, если имеется договор об ипотеке (равно по обеспеченному ипотекой обязательству), а права по такому договору удостоверены закладной, уступка прав по такому договору запрещена под страхом ничтожности. И это верно, т.к. в противном случае получается завуалированный, как бы "двойной", залог недвижимости: неисправный контрагент уступает права по договору - "снимает" деньги, а потом по этому же договору использует закладную - вновь "берет" деньги! Законодатель учел возможность возникновения вышеуказанной ситуации в правоотношениях по ипотеке. Следовательно, уступить права по договору об ипотеке можно, но только в том случае, если не имеется закладной по этому же договору.

Иные положения о закладной и приложения к ней

К условно "иным" положениям о закладной (не считая содержания ст. 14 "Закона", что нами будет рассмотрено ниже) мы бы отнесли следующие ее "свойства":

а) изменение предмета ипотеки;

б) изменение размера обеспечения ипотеки.

Указанные "свойства" закладной законодательно закреплены в п. 6 ст. 13 "Закона". Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее:

  • такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав;
  • такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.

Примечателен и такой факт. Законодатель, учитывая то обстоятельство, что сама закладная в будущем получит весьма широкое распространение, допускает отдельные послабления его участникам, в смысле облегчения составления при этом формы и содержания таких документов. Так, в случаях, предусмотренных п. 6 ст. 13 "Закона" ("Свойства" закладной), и переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:

либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии данного соглашения и указания на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой закладной в соответствии с правилами части второй статьи 15 "Закона";

либо аннулирование закладной и одновременная с этим выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

В последнем случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке (п. 7 ст. 13 "Закона").

Рассмотрим и тот случай, когда выдача закладной запрещена.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

  1. предметом ипотеки являются:
  • предприятие как имущественный комплекс;
  • земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона;
  • леса;
  • право аренды вышеперечисленного имущества;
  1. ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В случаях, указанных выше, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны (п. 4 ст. 13 "Закона"). Вышеуказанная формулировка п. 4 ст. 13 "Закона" дословно означает следующее. Поскольку запрещена ипотека определенного имущества (ст. 5 "Закона") и выдача закладной на предмет ипотеки, перечисленной в означенном пункте, то, естественно, запрещены всякие условия о закладной.

Из смысла п. 4 ст. 13 "Закона" не ясно, подлежит ли "перечень" предметов ипотеки, запрещенных к составлению и выдаче закладной, расширительному толкованию? Или нет?! На наш взгляд, этот перечень является исчерпывающим, ибо в тексте "Закона" не сказано обратное.

И, наконец, последний нюанс п. 4 ст. 13 "Закона". Это вопрос о том, что залог недвижимости, обеспечивающий какое-либо денежное обязательство, должен во всех случаях иметь суммовое выражение, причем на момент заключения такого договора. Если же сумма долга, по которому ипотекой обеспечивается обязательство, не определена, то условия о закладной в договоре об ипотеке считаются недействительными.

Указанное правило идет вразрез с п. 3 ст. 424 ГК РФ о том, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Но как раз в вопросе установления цены на недвижимое имущество и нет противоречий, а имеется исключение из общего правила. Таковым является правило ст. 555 ГК РФ о том, что договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. Более того, в случае отсутствия в договоре точно определенных данных о предмете, цене недвижимости, подлежащей передаче, условия в них считаются несогласованными сторонами, а договор считается незаключенным (ч. 2 ст. 554 и ч. 2 п. 1 ст. 555 ГК РФ). Законодатель, используя указанные выше правила в ГК, перенес их на ипотеку и закладную.

"Закон" предъявляет очень жесткие требования к самой форме закладной. Закладная должна содержать:

  1. слово "закладная", включенное в название документа;
  2. имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;
  3. имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;
  4. название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;
  5. имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указанием места жительства должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;
  6. указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;
  7. указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);
  8. название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;
  9. денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;
  10. наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права;
  11. указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;
  12. подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;
  13. сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, а также предусмотренные пунктом 2 статьи 22 настоящего Федерального закона сведения о государственной регистрации ипотеки;
  14. указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю (п. 1 ст. 14 "Закона").

Мы с определенной целью привели текст п. 1 ст. 14 "Закона" дословно. И вот почему! Законодатель указывает далее в тексте п. 1 ст. 14 указанного "Закона", что если в документе, названном "закладная", отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1 - 14 п. 1 ст. 14 "Закона", то такой документ не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. (См. также п. 1 ст. 10 "Закона": нарушение правил о закладной влечет ничтожность договора об ипотеке.)

По смыслу п. 2 ст. 14 "Закона" допускается расширение формы, содержания и единого существа закладной, но только по соглашению между залогодателем и залогодержателем. При этом в закладную могут вноситься и другие данные и условия, которые не установлены в п. 1 ст. 14 "Закона". Поэтому "сужение" содержания закладной категорически запрещается.

Должно быть, что вскоре появятся разработанные формализованные бланки закладной. Но и в этом случае при недостаточности на самой закладной места для передаточных надписей или отметок о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Пункт 3 ст. 14 "Закона" гласит, что все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

Может так статься, что закладная не соответствует договору об ипотеке и (или) наоборот. Как быть в таком случае? Приоритет в таком случае отдается закладной. Так, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель (абз. 1 п. 4 ст. 14 "Закона"). "Послабление" в виде исключения из указанного выше правила дается добросовестному первоначальному залогодержателю.

В силу п. 4 ст. 14 "Закона", законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением.

Здесь следует подчеркнуть, что "Закон" не оговаривает действия составителя закладной: совершены ли они умышленно либо по неосторожности. Поэтому, в силу ст. 15, п. 3 ст. 401 ГК РФ, в отношениях между предпринимателями лежит ответственность без вины, за исключением непреодолимой силы, или в случае составления такой закладной по вине других лиц (залогодателя и залогодержателя), а если залогодателем является третье лицо (п. 5 ст. 13 "Закона"), то по схеме: "третье лицо - залогодержатель", тогда-то при обоюдной форме вины применяются соответственно правила ст. 404 ГК "Вина кредитора", либо "Просрочка должника" (ст. 405 ГК), либо "Просрочка кредитора" (ст. 406 ГК).

Приложения к закладной

О приложении к закладной прямо сказано только в ст. 15 "Закона", а в п. 7 ст. 13 и ст. 9 "Закона" о наличии приложения к закладной можно только предполагать. Между тем в тексте "Закона" (п. 4 ст. 10; п. 3 ст. 20; п. 5 ст. 47; ст. ст. 48 и 49 "Закона") неоднократно говорится о самой закладной, в частности о ее содержании (ст. 14 "Закона"). А поскольку ст. 15 "Закона" разрешает приложения различных документов к закладной, то ст. ст. 15 и 14 "Закона" надлежит применять в совокупности, ибо, на наш взгляд, закладная в будущем будет обязательно иметь соответствующие приложения.

Законодатель не дает определения приложения к закладной. Да его и не может быть, так как невозможно перечислить все те приложения, которые могут понадобиться к закладной различного вида: ипотека здания, земельного участка, предприятия и т.п. Законодатель как бы констатирует факт того, что к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

Абзац 2 ст. 15 "Закона" вовсе наполнен демократическим содержанием: "Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом".

Мы бы обратили внимание читателя на формулировку абзаца 2 п. п. 5, 6 и 7 ст. 13 "Закона", согласно которым закладная, во-первых, выдается только после ее государственной регистрации, а во-вторых, в случае изменения своих "свойств" (изменения предмета ипотеки, изменения размера обеспечения) либо внесения других изменений в содержание закладной, такая закладная подлежит как бы "перерегистрации" либо "старая" закладная аннулируется, а взамен залогодержателю выдается новая закладная, после ее государственной регистрации. В-третьих, согласно п. 4 ст. 10 "Закона", нотариус делает отметку на закладной о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной согласно части 2 п. 3 ст. 14 "Закона". (Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.)

Итак, элементарная логика нам подсказывает, что приложения к закладной - элементы самой закладной! А раз приложения к закладной являются ее отдельными составными частями, то, естественно, и приложения к закладной необходимо нотариально удостоверять и осуществлять госрегистрацию приложения (приложений) к закладной точно так же, как и саму закладную. Это умозаключение вытекает также из смысла п. 2 ст. 13 "Закона" о том, что закладная является именной ценной бумагой (ст. 144 ГК РФ "Требования к ценной бумаге").

Проблемы регистрации владельцев закладной

К сожалению, Закон "Об ипотеке" содержит в себе не так много прямых отсылочных норм к ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <*>. Это нормы п. 1 и п. 2 ст. 19 Закона "Об ипотеке" и косвенно - ст. 10 "Закона". Поэтому правоприменителю с самого начала неясна конкретная соотносимость последнего закона с Законом "Об ипотеке" именно в вопросах государственной регистрации не только закладной, но и договора об ипотеке. Не видно и особой прямой "обратной взаимосвязи" ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним" с ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Это настораживает: в какой плоскости взаимосвязаны эти два Закона? Однозначного ответа нет.

<*> См.: СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с посл. изм. и дополн.).

Абстрагируясь от анализа двух схожих в вопросах государственной регистрации вышеупомянутых Законов, мы кратко проанализируем пока суть проблем в регистрации владельцев закладной. Согласно п. 1 ст. 16 "Закона", любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо, - его наименования и места нахождения.

При этом должник, в силу п. 2 ст. 16 "Закона", по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.

Абсолютная новизна данной правовой нормы не вызывает сомнений. В формулировке: "...не требуя всякий раз предъявления ему закладной" - мы видим не только некую поддержку "слабой" стороны гражданского оборота кредитора, но и нечто большее. Это - запрет на всякие бюрократическо-формальные отношения в обязательствах между кредитором и должником, но и проявление частноправовых начал в цивильном праве.

Возможности осуществления прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства

Противопоставим п. 3 ст. 16 "Закона", ст. 13 ФЗ "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Так вот, согласно данной ст. 13, регистрация ограничений (обременений) права ипотеки, аренды или иной сделки с недвижимостью проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и всех иных документов. Сравните: 1 день и 1 месяц!

Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, при предъявлении закладной на основании:

совершенной в соответствии с настоящим "Законом" передаточной надписи на имя заявителя, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (п. 4 ст. 49 "Закона");

документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;

решения суда о признании прав по закладной за заявителем (п. 3 ст. 16 "Закона").

Наличие закладной у определенного лица означает, что это лицо (кредитор) имеет не только право на получение исполнения по определенному денежному обязательству, но и право залога на указанное в договоре об ипотеке (и закладной) имущество.

Существованию у одного контрагента (кредитора) некоторого объема прав противостоит наличие у другого контрагента (должника) определенного объема его обязанностей. Говоря кратко, правам одного субъекта корреспондируют обязанности другого. Именно по такой схеме построены почти все возмездные обязательства. Не являются исключением из этого и правоотношения по ипотеке, построенные по такой же правовой конструкции. Так, традиционно, если иное не предусмотрено законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса.

В свою очередь, залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - обеспечить должнику возможность сделать отметку на закладной об исполнении соответствующей части обязательства или удостоверить ее исполнение иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной.

В то же время нахождение закладной у залогодержателя либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства свидетельствует, если не доказано иное, что это обязательство или соответственно его часть не исполнены (п. 3 ст. 17 "Закона").

Возможна и такая ситуация: когда закладной нет ни у кредитора, ни у должника, либо оба указанных лица утратили закладную, то как быть в этом случае? Законодатель дает ответ и на этот вопрос. Так, нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществившем государственную регистрацию ипотеки, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено "Законом", что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. В этом случае лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

В случаях, когда в соответствии с "Законом" закладная аннулируется, орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной (п. 7 ст. 17 "Закона").

Должник по обеспеченному ипотекой обязательству погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной в соответствии с планом погашения долга ее законному владельцу или лицу, письменно уполномоченному законным владельцем закладной на осуществление прав по ней.

В случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса (соответственно п. п. 4 и 5 ст. 17 "Закона").

Пункты 4 и 5 ст. 17 "Закона" корреспондирует с правилами п. 3 ст. 352 ГК РФ о том, что при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю. Обязанное по закладной лицо вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной в случаях, если:

судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки;

предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной (ст. 18) либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают.

Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (п. 6 ст. 17 "Закона").

Особенности восстановления прав при утрате закладной

"Закон" предусмотрел правовое регулирование и в случаях утраты закладной, путем восстановления прав на нее. Такое восстановление производится залогодателем, если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. При этом восстановление прав на утраченную закладную осуществляется:

  • на основании заявления того лица, который значится залогодержателем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество;
  • в том случае, если утраченная закладная подтверждает факт установления всех передаточных надписей, совершенных на утраченной закладной, согласно ст. 16 "Закона";
  • на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение согласно процессуальному законодательству РФ (ст. ст. 247 - 248 ГПК РСФСР; ст. ст. 27, 32 АПК РФ). Напомним, что согласно ст. 27 АПК РФ дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, рассматриваются по месту жительства заявителя, за исключением дел об установлении факта владения зданием, сооружением, земельным участком, которые рассматриваются по месту нахождения здания, сооружения, земельного участка.

Итак, основания к восстановлению закладной, перечисленные нами выше (п. 1 ст. 18 "Закона"), на наш взгляд, являются исчерпывающими и не подлежат расширительному толкованию. Во всех спорных случаях, в т.ч. и тогда, когда регистратор отказывается выдать другую закладную, восстановление закладной осуществляется путем обращения в суд. В силу ст. 12 ГК РФ с названием "Способы защиты гражданских прав", восстановление закладной возможно по иску заинтересованного лица. Такой иск мог бы иметь следующие названия: "О признании права на закладную" либо "О восстановлении положения, существовавшего до выдачи закладной, и выдаче дубликата закладной" и т.д.

Между тем, если нет спора о праве на восстановление закладной, она восстанавливается, причем залогодателем. Однако, если залогодатель - третье лицо, то также и должником, т.е. ими, как правило совместно, составляется дубликат такой закладной. "Закон" не устанавливает точного или другого, но конкретного срока на составление дубликата закладной, а лишь указывает, что он (дубликат) составляется (обязан составляться) "в минимально возможные сроки" с отметкой на нем "дубликат" и передается в орган, который осуществил регистрацию ипотеки. Последний и должен вручить дубликат лицу, утратившему закладную.

Представляется не совсем удачной формулировка: "в минимально возможные сроки". Гражданский кодекс России не содержит в себе указанного понятия. В Кодексе имеются другие понятия на этот счет: "исполнение обязательств надлежащим образом"; "в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов"; "в соответствии с обычаями делового оборота"; "в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК РФ). Наконец, относительно срока исполнения обязательств имеются понятия: "разумный срок", который должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении (ст. 314 ГК РФ).

Мы полагаем, что введение законодателем в п. 2 ст. 18 "Закона" необычного словосочетания "в минимально возможные сроки" не упростит правоприменения, а напротив - усложнит его. Поэтому целесообразнее было использовать в этом случае традиционную формулировку ГК: "в разумные сроки", либо в "короткие разумные сроки", или "возможно разумные сроки". В этом случае неизбежно применялись бы правила ст. 314 ГК РФ о максимальном семидневном сроке исполнения обязательства.

И последнее, о составлении дубликата закладной. Он должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной. Напомним, что убытки надлежит доказывать в каждом конкретном случае, что вытекает из взаимосвязи ст. 15 и ст. 393 ГК РФ.

Кем же выдается дубликат? Дубликат закладной выдается органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки, путем вручения лицу, утратившему закладную. Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной.

И еще. О последнем предложении в главе III Закона "Об ипотеке": "Обязательные по закладной лица не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней, в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают". Согласитесь, что данная формулировка не совсем понятна. Но попробуем в ней разобраться.

"Обязанные по закладной лица", - кто же они такие? Видимо, те лица, которые заложили свою недвижимость, т.е. залогодатели. Так вот, эти "залогодатели", оказывается, "не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной (в нашем варианте - залогодержателю) в осуществлении прав по ней". Под "правами" понимаются все права залогодержателя: требовать исполнения обязательства, проверять заложенную недвижимость (предмет залога); требовать улучшения сохранности заложенной недвижимости и т.п. Наконец, самое непонятное словосочетание, последнее в указанной правовой норме: "...в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают". Что означает эта последняя формулировка законодателя?! "Закон", видимо, имеет в виду тот случай, когда "несоответствие" дубликата закладной возникает именно по вине залогодателя как должника. В этом случае должник (залогодатель) не может ссылаться на несоответствие дубликата закладной первоначальной закладной. Более того, законодатель не вправе отказывать законному владельцу дубликата (в нашем случае - залогодержателю) в осуществлении прав по дубликату такой закладной, ибо сам же должник (залогодатель) и составлял этот документ, а следовательно, сам должен и отвечать за неправильное составление такого документа. Таков основной смысл последнего предложения в абз. 2 п. 4 ст. 18 "Закона".

Выводы как заключение

Итак, мы исследовали правовые проблемы закладной. Несмотря на отдельные недоработки в построении некоторых правовых конструкций в закладной, этот "подинститут" ипотеки, а следовательно, и гражданского права имеет большое будущее. И смысл закладной не только в том, что она представляет собой абсолютную новеллу в современном гражданском законодательстве, а сколько в ее практической направленности.

Во-первых, закладная значительно облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях. Так, например, хотя закладная и составляется в обоснование договора об ипотеке, тем не менее ее самостоятельное значение очевидно. В силу ст. 49 "Закона" закладную можно заложить, продать и "перезаложить" при определенных условиях и распорядиться иным образом, в т.ч. и путем учинения специальной залоговой передаточной надписи на ней, согласно Закону "Об ипотеке" (ст. 49 "Закона").

Во-вторых, закладывая или продавая закладную (залогодатель, залогодержатель, третье лицо либо другой правообладатель), можно не изменять договор об ипотеке.

В-третьих, при определенных условиях приоритет в ипотечных отношениях отдается не договору об ипотеке, а закладной (п. 4 ст. 14 "Закона").

В-четвертых, "Закон" предоставляет права участникам договора об ипотеке изменить предмет ипотеки (уменьшить и (или) увеличить его) либо изменить размер обеспечения путем составления соглашения (дополнения), но при этом можно не "переделывать" сам ипотечный договор.

В-пятых, "Закон" допускает возможность изменения содержания закладной либо аннулирование закладной с получением новой закладной.

В-шестых, допускается приложение к закладной, минуя включение каких-либо изменений (дополнений) в ипотечный договор.

И, наконец, в-седьмых, если закладная утрачена, правомочное лицо вправе получить ее дубликат.

Таков далеко не полный перечень "достоинств" закладной. Но на сегодня, конечно, как говорится, сразу предприниматели не могут ощутить на себе ценность и универсальный характер закладной в правоотношениях по залогу недвижимости. Однако пройдет не так и много времени, пока приведутся в соответствие правовые акты, касающиеся ипотеки, и жизнь с неизбежностью докажет несомненные достоинства закладной в договоре об ипотеке. Тем более что в условиях все еще разбалансированной рыночной экономики России пока еще нет другой альтернативы, могущей с такой очевидностью изменить существо залога недвижимости, как это делает ипотека и закладная.